上海市第二中级人民法院

刑事判决书

(2005)沪二中刑初字第206号

公诉机关上海市人民检察院笫二分院。

被告单位上海恩理化工有限公司，住所地上海市飞虹路258弄l号楼902室，法定代表人周某。

诉讼代表人乔某，男，1963年9月14日出生于上海市，……，系被告单位上海恩理化工有限公司股东。

被告人周某，男，1954年7月17日出生于上海市，汉族，初中文化，……，系上海恩理化工有限公司法定代表人、总经理。因本案于2005年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人傅国勇，上海市六角城律师事务所律师。

上海市人民检察院第二分院指控被告单位上海思理化工有限公司、被告人周某犯合同诈骗罪，于2005年12月2日以沪检二分刑诉字(2005)95号起诉书向本院提起公诉。本院于同年12月14日受理后，依法组成合议庭，分别于2006年1月26日、2月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员施净岚出庭支持公诉。被告单位上海恩理化工有限公司的诉讼代表人乔某、被告人周某及其辩护人王国峰、傅国勇到庭参加诉讼。本案经上海市高级人民法院批准，延长审理期限一个月。被告人周某的辩护人傅国勇申请延期审理一次。现已审理终结。

上海市人民检察院第二分院指控被告人周某作为被告单位上海思理化工有限公司(以下简称“思理公司”)的法定代表人，在其所在单位没有实际履行能力的情况下，采用支付20％开证保证金、伪造提货单和存货证明以及先行履行部分合同等手法，先后骗取上海华源企业发展股份有限公司(以下简称“华源公司”)、中国外运华东有限公司金陵分公司(以下简称“金陵分公司”)价值3，585余万元人民币(以下币种除注明外，均为人民币)的化工原料，骗取上海氯碱化工贸易有限公司(以下简称“氯碱公司”)、上海寅善贸易有限公司(以下简称“寅善公司”)、上海南汇化工轻工有限公司(以下简称“南汇化轻公司”)货款计800余万元。

为证实上述事实，公诉人当庭宣读或出示了工商行政管理机关有关恩理公司的工商登记资料、上海市公安局《文检鉴定书》、上海公信中南会计师事务所的专项审计报告、思理公司与华源公司、氯碱公司、寅善公司、南汇化轻公司、上海本地工贸有限公司(以下简称“本地公司”)、上海泉通化工有限公司(以下简称“泉通公司”)签订的《代理进口协议》、《购货合同》、《购销协议》、《还款协议书》、《保证书》、《协议书》、《购销合同》、华源公司与金陡分公司、上海荐亚贸易有限公司(以下简称“荐亚公司”)、外彰签订的《订购合同》、《国际货物运输委托代理协议(进口)》、《仓储协议》、思理公司支付给华源公司、荐亚公司货款的本票、支付凭证、帐页、南汇化轻公司、金陵分公司、氯碱公司、本地公司、泉通公司支付或者收到货款的《本票申请书》、《进账单》、《贷记凭证》、工商银行的《资金汇划补充凭证》、《转账凭证》、思理公司，华源公司、金陵分公司、南汇化轻公司、荐亚公司、泉通公司、江苏省张家港中东石化实业有限公司 (以下简称“中东公司”)、上海华发仓储贸易公司，中国外轮理化总公司、上海专利技术工贸公司陈行仓库、外高桥保税区、上海铁路桃浦运输服务所的《合同货物出库记录表》、《合同对帐清单》、《货物进罐计量单》、《入库通知单》、《入库单》、《发货单》、出库记录单、《提货单》、仓储货物出区(库)提货单、进／出货单、《证明》、货物储存协议》、存货凭证、恩理公司开具给寅善公司、南汇化轻公司、本地公司、泉通公司、荐亚公司、上海三川塑料有限公司、张家港保税区的诚友国际贸易有限公司、东能国际贸易有限公司、宏润国际贸易有限公司、佳盟贸易有限公司、华岚国际贸易有限公司、浙江省温州市的顺帆贸易有限公司、智迪笔业有限公司、浙江合发包装有限公司、杭州市萧山顺达塑化有限公司、江苏省昆山冠顺精密包装有限公司、上海市的博兴塑胶制品有限公司、申北化工原料有限公司、新龙塑料制造有限公司、新球印务发展有限公司的增值税专用发票、华源公司的增值税专用缴款书、恩理公司向金陵分公司出具的函、保函、荐亚公司向金陵分公司出具的保函、寅善公司的说明、发给思理公司的公函以及证人曹载和、刘碉、丁立芳、戈永顺、曹枫鸣、陈英刚、贡耀忠、华茂祥、陆协平、郁陡华、何惠琴、张伟强、鲍芬萍、章吉杭、刘太刚、柯星忠、蔡酾、杨成君、王金龙、潘欣、孙美琴、姚文、杨士俊、岳强、邱彬、戈永顺、肖国棵、蔡勇的证言等证据。

上海市人民检察院第二分院认为，被告单位思理公司以非法占有为目的，采用支付保证金、履行部分合同以及伪造提货单和存货证明等方法骗取他人货物或货款共计价值4，000余万元，数额特别巨大，被告人周某系该公司直接负责的主管人员，上述被告单位与被告人的行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。

被告单位恩理公司的诉讼代表人乔某、被告人周某及其辩护人傅国勇对起诉书指控的内容不持异议。被告人周某及其辩护人傅国勇以周到案后尚能悔罪等为由，请求法庭对周酌情从轻处罚。周某的另一辩护人王国峰则以周某对起诉书所涉及的财物没有非法占有的故意为由，认为周的行为不构成犯罪。

经审理查明：被告单位思理公司系设立于2002年9月的有限责任公司，被告人周某为该公司的法定代表人，且与本案的诉讼代表人乔某同为该公司的股东。恩理公司设立时的注册资本为50万元，2004年4月增至500万元，但相关的资金均未实际到位。

被告单位思理公司因经营不善，至2004年9月30日止，其净资产已为一1，998万元，实际可动用的银行存款余额为120．40万元，负债总额高达5，110．27万元。

认定上述事实的证据有被告单位恩理公司的工商登记资料、专项审计报告、恩理公司财务人员鲍芬萍的证言。其中工商登记资料等证实思理公司的基本情况，专项审计报告、鲍芬萍的证言证实恩理公司至2004年9月30日止的经营状况。被告人周某对恩理公司至2004年9月30日起已资不抵债的事实亦供认在案。

2004年10月21日至同年11月8日问，被告单位恩理公司法定代表人被告人周某委托华源公司代理进口了总计金额为402．5万美元的化工原料二辛脂计 3，500吨。至同年12月间，恩理公司向华源公司支付了保证金、海关的关税、代征增值税等计14，773，498．58元后，华源公司按照合同约定向思理公司交付了680．5吨二辛脂。剩余的2，790．91吨二辛脂，周某使用其伪造的6份华源公司提货单从中东公司仓库内提走。思理公司将上述

货物以低于华源公司的购入价予以销售，所得款项用于支付保证金、海关的关税、代征增值税和偿还债务等。至本案案发时，思理公司尚有2，600余万元的货款无法偿付。

认定上述事实的证据有被告单位思理公司与华源公司签订的《代理进口协议》、华源公司与外商签订的《订购合同》、中东公司的《合同货物出库记录表》、《合同对帐清单》、《货物进罐计量单》、华源公司开具给恩理公司的《提货单》、相关的财务凭证、思理公司与上述货物的买受方签订的《购货合同》、出具给货物买受方的《提货单》、开具给货物买受方的增值税专用发票、收受货款的《本票申请书》、《进账单》、上海市公安局的《文检鉴定书》、

专项审计报告以及证人曹载和、曹枫鸣、刘碉、丁立芳、陈英刚、贡耀忠、华茂祥、陆协平、郁建华、何惠琴、张伟强的证言等。

其中：

l、《代理进口协议》、《订购合同》、《合同货物出库记录表》、《合同对帐清单》、《货物进罐计量单》以及证人曹载和的证言证实恩理公司委托华源公司代理进口化工原料二辛脂计3，500吨的事实；

2、相关的财务凭证及证人曹枫鸣的证言证实思理公司支付保金、海关的关税、代征增值税的事实；

3、华源公司的《提货单》及证人曹枫鸣的证言证实恩理公司付了保证金及海关的关税，代征增值税后，华源公司按合同的定，先行给付恩理公司680．5吨货物的事实；

4、9份华源公司的提货单及合同货物出库记录、对账单、证人曹载和、刘珥、丁立芳的证言等证实恩理公司从中东公司仓库际提取华源公司存放的二辛脂计 3，471．41吨的事实。被告人周方供称上述9份提货单中涉及2，790．91吨二辛脂的6份系其伪，上海市公安局的《文检鉴定书》证实上述提货单中，涉及数为2，500吨的5份系伪造的事实；

5、《代理进口协议》、《购货合同》、被告单位恩理公司出具的提货单》、增值税专用发票、《本票申请书》、《进账单》、证人曹鸣、陈英刚、贡耀忠、华茂祥、陆协平、郁建华、何惠琴、张强的证言等证实思理公司在从事上述货物的买卖过程中，其购平均单价与销售平均单价倒挂的事实；

6、专项审计报告查明思理公司将上述货物销售后所得货款的向的事实；

7、证人曹载和的证言及专项审计报告证实被告单位思理公司本案案发时尚有2，600余万元的货款无法偿付的事实。

其间，被告人周某让华源公司继续为被告单位恩理公司代进口化工原料聚乙烯，华源公司以思理公司上述3，471．41吨二脂的货款尚有2，695万余元尚未支付，且信用证额度已满为由予以拒绝。周某遂找到荐亚公司法人代表张伟强合作，由荐至同年11月29日，华源公司与荐亚公司签订了6份代理进口合同，由华源公司为荐亚公司代理进口总计金额为2，172，850．00美元的化工原料聚乙烯计1，976吨。荐亚公司按照合同的约定，向华源公司支付保证金计 3，555，669．94元，其中的1，646，000．00元由恩理公司于同年12月1日以本票的方式提供给荐亚公司，再由荐亚公司背书给华源公司。同年12月13日，恩理公司致函给接受华源公司的委托，负责上述货物的报关、运输和仓储等事宜的金陵分公司，称上述合同标的物中的1，140吨货物系由思理公司委托华源公司、荐亚公司代理进口的，请求金陵分公司同意凭思理公司的提货单及通知发货，并愿意承担由此可能引起的一切经济、法律后果。上述货物到岸后，荐亚公司支付关税、增值税计1，816，440．Ol元，思理公司则支付关税，增值税计3，134，2l9．73元，其中2，232，423．69元由思理公司于同年12月20日、23曰通过支票或本票的方式直接提供给金陵分公司，901，796．04元则于同年12月23日通过支票的方式提供给荐亚公司。其间，金陵分公司根据思理公司的指令，将上述货物中的816吨发至周某指定的仓库，其余的324吨则由恩理公司自行提货。恩理公司将上述l，140 吨货物以低于华源公司的购入价予以销售。所得款项用于支付保证金、海关的关税、代征增值税和偿还债务等。至本案案发时，恩理公司尚有800余万元的货款无法偿付。

认定上述事实的证据有荐亚公司与华源公司签订的《代理进口协议》、华源公司与外商签订的《订购合同》、《海关进口货物报关单》、金陵分公司的《入库通知单》、金陵分公司与华源公司签订的《国际货物运输委托代理协议(进口)》和《仓储协议》、荐亚公司的财务帐页、金陵分公司的银行进账单、被告单位思理公司向金陵分公司出具的函、与上述货物的买受方签订的《购销协议》、开具给货物买受方的增值税专用发票、收受货款的凭证、相关的

提货单、《发货单》、相关的入库单、《情况说明》、专项审计报告及证人曹载和、刘碉、张伟强、章吉杭、姚文、刘太刚、柯星忠、蔡勇、杨成君、孙美琴、潘欣、杨士俊、岳强的证言等。其中：

1、证人曹载和、刘碉、张伟强的证言证实，华源公司因被告单位恩理公司尚未付清上述3，471．41吨二辛脂的货款而拒绝被告人周某让华源公司继续为恩理公司代理进口化工原料的请求。张伟强的证言及被告人周某的供述证实周某欲与荐亚公司合作的事实；

2、《代理进口协议》、《订购合同》、《海关进口货物报关单》、《入库通知单》以及证人曹载和、刘珥、张伟强的证言证实荐亚公司委托华源公司代理进口化工原料聚乙烯计1，976吨的事实；

3、《国际货物运输委托代理协议(进口)》和《仓储协议》及证人曹载和、章吉杭、刘碉、张伟强的证言证实上述聚乙烯的报关、运输和仓储等事宜由华源公司委托金陵分公司办理的事实；

4、财务帐页、银行进账单以及证人张伟强、姚文、章吉杭的证言等证实荐亚公司及被告单位思理公司支付保证金及海关关税、代征增值税的事实；

5、被告单位思理公司的函、相关的入库单、《情况说明》、证人章吉杭、刘太刚、柯星忠、蔡勇、杨成君、孙美琴的证言等证实，金陵分公司根据思理公司的指令，将上述816吨货物发往被告人周某指定的仓库。证人章吉杭、潘欣的证言证实上述货物中的324吨由恩理公司自行提货的事实；

6、《代理进口协议》、《购销协议》、增值税专用发票、收款凭证、相关的提货单、《发货单》、证人章吉杭、刘太刚、柯星忠、蔡勇、杨成君、孙美琴、杨士俊、岳强的证言等证实思理公司将上述1，140吨货物全部予以销售，且其购入平均单价与销售平均单价倒挂的事实；

7、专项审计报告查明被告单位思理公司将上述货物销售后所得货款的去向的事实；

8、证人曹载和的证言及专项审计报告证实被告单位思理公司至本案案发时尚有800余万元的货款无法偿付的事实。

2004年12月23日，被告单位思理公司法定代表人被告人周某与氯碱公司签订《购货合同》，由思理公司以3，045，000．00元的价格将350吨化工原料二辛脂销售给氯碱公司。上述合同签订后，周某向氯碱公司出具了其公司的提货单，同时向氯碱公司提供了一张伪造的中东公司的《证明》，借以说明思理公司的相关货物存放于中东公司仓库。2005年1月，氯碱公司凭借上述提货单、《证明》前往中东公司仓库提货时被中东公司告知思理公司并无上述货物存放于该仓库。恩理公司收取氯碱公司的上述3，045，000．00元货款至本案案发仍无法偿还。

认定上述事实的证据有氯碱公司与被告单位思理公司签订《购货合同》、《还款协议书》、思理公司的《保证书》、提货单、氯碱公司的《转账凭证》、进账单、被告人周某提供给氯碱公司的中东公司证明、上海市公安局《文检鉴定书》、证人邱彬的证言等。其中：

1、《购货合同》、《还款协议书》、《保证书》、《转账凭证》、进账单、证人邱彬的证言证实氯碱公司向被告单位恩理公司购买350吨二辛脂并预先支付了3，045，000．00元货款的事实；

2、中东公司证明、提货单、上海市公安局《文检鉴定书》、证人邱彬、戈永顺的证言证实周某向氯碱公司虚假证明的事实；

3、证人邱彬陈述、被告人周某的供述证实相关的货款被告单位思理公司至今未能偿还的事实。

2004年12月28日，被告单位恩理公司法定代表人被告人周某与寅善公司签订《协议书》，由恩理公司向寅善公司提供各类聚乙烯、聚丙烯共计1，000 吨。协议签订后，思理公司收到寅善公司支付的货款计6，176，900．00元，但恩理公司仅向寅善公司提供价值1，984，750．00元货物，余下的 4，192，150元货款被恩理公司用于支付保证金和归还欠款，至本案案发时仍无法偿还。

认定上述事实的证据有寅善公司与被告单位思理公司签订的《协议书》、中国工商银行《资金汇划补充凭证》、思理公司开具给寅善公司的增值税专用发票、寅善公司致恩理公司的函、往来的说明、专项审计报告、证人尚国棵的证言等。其中：

1、《协议书》、《资金汇划补充凭证》、证人肖国棵的证言证实寅善公司向思理公司购买1，000吨化工原料并支付了6，176，900．00元货款的事实；

2、增值税专用发票、寅善公司的函、往来的说明、证人肖国棵的证言证实思理公司向寅善公司提供货物的数量、价值的事实；

3、专项审计报告查明上述余款去向的事实。

2005年1月4日，被告入周某与南汇化轻公司口头约定，由南汇化轻公司向被告单位思理公司订购化工原料聚乙烯。此后，南汇化轻公司先后向恩理公司支付了 180万元货款，但恩理公司仅向南汇化轻公司提供价值1，029，600元的货物，余下的770，400．00元货款被恩理公司用于支付保证金等，至本案案发仍无法偿还。

认定上述事实的证据有南汇化轻公司与被告单位思理公司签订的《购销合同》、支付货款的凭证、南汇化轻公司存货凭证、专项审计报告、证人蔡勇的证言等。其中：

1、《购销合同》、支付贷款的凭证、证人蔡勇的陈述证实南汇化轻公司向被告单位思理公司订购化工原料并支付相应货款的事实；

2、存货凭证、证人蔡勇的陈述证实被告单位思理公司提供给南汇化轻公司部分货物的数量、价值的事实。

3、专项审计报告查明上述余款去向的事实；

以上全部事实中的相关证据均经当庭质证、辩证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。

本院认为，被告单位恩理公司在没有实际履行能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用以先履行部分合同等方法诈骗对方当事人继续签订和履行合同等方法骗取对方当事人的货物和货款，并将对方当事人给付的货物低价予以销售，所得款项连同对方当事人支付的货款用于归还债务等，从而造成华源公司等五家企业直接经济损失计4，000余万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告入周某作为思理公司直接负责的主管人员，亦应承担合同诈骗犯罪的刑事责任。公诉机关指控恩理公司、周某犯合同诈骗罪的罪名成立。i周某的辩护人王国峰关于周的行为不构成犯罪的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。鉴于周某到案后尚能认罪悔罪，故其辩护人傅国勇关于对周酌情从轻处罚的辩护意见可予采纳。

为维护社会主义市场经济秩序，保障公司企业的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第(五)项、第二百三十一条、第三十条和第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位上海恩理化工有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四百五十万元；

二、被告人周某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00五年一月三十一日起至二0一九年一月三十日止。)

三、违法所得的财物予以退赔。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审  判  长  叶建民

代理审判员  夏稷栋

代理审判员  贾凤英

二00六年三月二十日

书记员管勤莺

书记员胥保平